近年來(lái)，建筑行業(yè)下行，墊資施工屢見(jiàn)不鮮，導致惡性競爭，尤其是在建設工程項目中。為了降低前期成本，發(fā)包方要求建筑企業(yè)進(jìn)行墊資，有些施工單位雖然知道風(fēng)險，仍選擇讓步，導致陷入困境無(wú)力繼續施工。

　　自《政府投資條例》施行以來(lái)，多省跟進(jìn)發(fā)文，截至2023年3月，已有19省市區發(fā)文明確禁止“墊資施工”，政府投資項目不得由施工單位墊資建設，要求對負有責任的人員依法給予處分。這一規定對于民企來(lái)說(shuō)是個(gè)重大利好。建筑工程結算周期長(cháng)，拖欠款債權難落實(shí)，使承包人礙于已墊資巨額資金，此時(shí)停工追債，又擔心關(guān)系惡化，工程款更難討要。明確禁止“墊資施工”將會(huì )改變這種情況，使得民營(yíng)企業(yè)可以獲得更多的施工機會(huì )。

 

　　自2019年7月1日《政府投資條例》正式施行之后，墊資施工仍屢見(jiàn)不鮮，下面就由小編帶大家了解為何墊資施工無(wú)法根除和墊資施工將帶來(lái)的風(fēng)險：

 

　　《條例》明確禁止了政府投資項目中的墊資行為，基于其行政法規的法律層級，導致今后出現的政府投資項目中的墊資條款無(wú)效，甚至危及整個(gè)施工合同的效力。

 

　　《條例》中明確提出了，（1）政府及其有關(guān)部門(mén)不得違法違規舉借債務(wù)籌措政府投資資金；（2）政府投資項目不得由施工單位墊資建設。兩個(gè)規定的綜合效應，就是徹底堵死了單純的施工企業(yè)墊資模式以及頗受爭議的“F EPC”模式。

 

　　但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下，這種否定性的評價(jià)對于墊資現象的遏制效果并不明顯。

　　首先，《條例》本身對“要求施工單位對政府投資項目墊資建設”的法律責任規定幾乎是“無(wú)責任規定”——“責令改正，根據具體情況，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付資金，暫?；蛘咄Ｖ菇ㄔO活動(dòng)，對負有責任的領(lǐng)導人員和直接責任人員依法給予處分。”這種處罰措施，對于建設單位系“無(wú)責任規定”；不過(guò)，對于施工單位而言，則是“雪上加霜”——暫停、停止撥付資金或者收回已撥付資金，暫?；蛘咄Ｖ菇ㄔO活動(dòng)。

 

　　其次，根據既有的司法政策，即使可以將墊資條款認定為無(wú)效，但相應的司法后果在既有的司法解釋框架下根本無(wú)法得到絲毫的調整和改變。結算時(shí)依然會(huì )參照處理，更為重要的是，墊資款項利息仍然會(huì )按照《司解一》規定的貸款利率計算。

 

　　對于“軟墊資”，見(jiàn)下文““墊資”的含義及類(lèi)型”論述，是否屬于“墊資”，認定上還是存在爭議。如果政府投資項目要求施工單位提供高額的保證金、約定滯后的形象進(jìn)度付款節點(diǎn)、延遲支付進(jìn)度款等方式等“軟墊資”手段，可能并不會(huì )導致該等條款無(wú)效。

 

　　“墊資”的含義及類(lèi)型

　　“墊資”不是一個(gè)嚴謹的法律概念，法律、行政法規層面對墊資沒(méi)有明確定義和規定，究竟是以施工進(jìn)度為標準？還是以驗收為標準？抑或以合同約定為標準？另外，在行業(yè)實(shí)踐中，由于企業(yè)間的施工合同廣泛地存在墊資行為，各類(lèi)變相的墊資行為更加復雜、隱蔽、多樣。因此，總體來(lái)說(shuō)，對于墊資行為的界定，技術(shù)上尚有一定難度，定義相對模糊。

 

　　墊資主要可以分為兩種類(lèi)型：未全額支付工程預付款、未按月支付工程進(jìn)度款。

 

　　實(shí)踐中還存在所謂的“硬墊資”與“軟墊資”的區分。所謂“硬墊資”通常是指在合同中明確約定由承包人墊資施工，也即司法解釋中所規定的當事人對墊資和或墊資利息有約定的。而“軟墊資”通常指未在合同中明確約定墊資施工的，但實(shí)際是由承包人墊資施工，其具體方式表現為要求施工單位提供高額的保證金、約定滯后的形象進(jìn)度付款節點(diǎn)、延遲支付進(jìn)度款等。而法院會(huì )將這部分資金按照工程欠款處理，也即司法解釋中規定的當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。在司法實(shí)踐中，“軟墊資”似乎并不被法院認定為“墊資”。

 

　　如河北省高級人民法院(2018)冀民終966號判決（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛）可以提供參考借鑒價(jià)值：“京港公司主張省三建為墊資施工，但施工合同中并無(wú)任何關(guān)于墊資的內容，而是明確約定了京港公司根據工程形象進(jìn)度按月支付進(jìn)度款，實(shí)際履行中雖然存在京港公司遲延支付進(jìn)度款的情形，但亦屬于京港公司違約而非墊資，至于建筑材料是甲供還是乙采也并非判定是否墊資施工的標準，因此京港公司關(guān)于案涉工程為墊資施工的主張不能成立”。由此可見(jiàn)，“軟墊資”是否應當被認定墊資，仍是一大難點(diǎn)和爭議點(diǎn)。